不作为犯罪的司法认定
陈咏梅(河南省黄淮学院社科系讲师，法学硕士)
目 次
一、作为义务的概念及特征
二、作为义务的根据
三、从作为义务的角度，回视“宋福祥案”
作为义务是不作为领域中的核心要素，反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素，是决定不作为犯罪能否成立以及属于何种性质犯罪的主要依据。在我国刑法理论中，学者的共识就是不作为行为成立犯罪必须以行为人负有特定的作为义务为前提，离开特定的作为义务也就无所谓不作为犯罪。因此，作为义务在不作为行为论体系中居于最主要的地位。
一、作为义务的概念及特征
关于不作为犯的特定义务有的学者称之为“特定义务”、“法律义务”、“应尽义务”等不一而足，笔者认为称为“作为义务”较妥当，理由如下：第一、在法律规范上，义务性规范可分为两种：一是禁止性规范，即不应为而为之，二是命令性规范，即应为而不为。在不作为犯的成立要件中所要求的义务显然是“应为而不为”的命令性义务而非禁止性义务，因此称为作为义务更确切。第二、其它几种称谓不具备特指性。因为禁止性规范中的不作为义务同样是一种法律规定的特定的应尽义务。总之，笔者认为，所谓作为义务是指行为人负有实施特定积极行为的一种法律要求。
作为义务作为有别于其它不作为义务、宗教义务、道德义务等的特定法律义务具有如下特征：
1.作为义务的作为性。作为义务是一种积极行为的义务，即应为的义务。例如，法律要求公民依法纳税，依法扶养被扶养人，如果行为人不履行这种应为义务，造成了刑法上的危害结果，便相应地承担刑事责任。
2.作为义务的法律性。作为义务必须是法律意义上的义务，具有法律规范性质。只有具备了这一特征，才能说明行为人在不履行应为义务时为何要承担法律责任，而不像不行道德行为时仅承担良心和舆论的谴责。在形式的作为义务根据中，法律明文规定的作为义务无疑具有法律规范的性质。职务或业务上要求的义务也同样具有法律规范性质。因为职务或业务上的义务大多是由行业规章制度规定的，而行业规章制度多数是以行政法规的形式出现的，特别是一些义务程度较强，不依法履行将会给国家、集体或公民的人身财产带来较大危害的行业规章制度均体现为行政法规的形式。先行行为所产生的作为义务也具有法律性。因为行为人实施的使刑法所保护的法益处于危险状态下的先行行为实际上是一种能够产生刑事法律关系的行为，由此而产生的消除危险状态，阻止危害后果发生的作为义务，则当然成为法律所要求的义务。
3.作为义务的特定性。既然是特定的，那它就不是泛指任何人在任何时空条件下均具有的义务。特定性主要体现在三方面。第一、在主体方面，作为义务的主体必须是承担某种义务的人。例如幼儿落水，旁人可以袖手围观，但他的监护人却不能旁观，而必须采取积极的作为行为。同理，民宅失火，邻居、受害人都可以“隔岸观火”，而接到救火任务的消防队员则必须奋勇救火。第二、在空间方面，作为义务的履行必须限定在一定的空间范围内。例如母亲在婴儿熟睡时外出购物，结果婴儿由于床上的电热毯过热而被严重烫伤。在这种情况下就不能追究母亲没有及时施救的不作为行为责任。因为在空间条件上，母亲不可能履行救护义务。第三、在时间方面，作为义务具有一定的时限性。例如，医生在非值班期间，闲呆家中，其邻居有急病危及生命，亲属乞求医生进行救治，医生予以拒绝，病人因得不到及时救治而死亡。在这里，医生同样不承担不作为的刑事责任。所以离开了一定的时空条件，特定人或许没有特定的义务，或许不具备履行可能，总之不具备法律要求的特定的作为义务。
4.作为义务的不履行具有严重的危害性。不履行作为义务可能引起民事的、行政的和刑事的三种法律后果，刑法中的不作为要求行为人负有的特定的作为义务必须与刑法的要求相联系，如果不履行将会引起刑事法律后果。没有刑事强制性的特定义务不是刑法上认定不作为的根据。例如，证人拒不作证，应当服兵役的公民拒绝或者逃避征兵登记等，这些不履行特定义务的不作为行为，由于没有规定相应的刑事制裁内容，故不能认定为不作为犯。
二、作为义务的根据
作为义务是不作为犯罪的核心要素，同时也是与作为犯罪相区别的根本所在。因此，厘清作为义务的根据或者说作为义务的来源在不作为行为论体系中尤为重要。关于作为义务的根据，尽管在理论上对此展开了广泛的探讨，各种学说层出不穷，但是无论哪种学说都难以圆满解决现实社会中的不作为犯罪特别是不纯正不作为犯罪的问题。有鉴于此，笔者拟对欧陆日本等大陆法系国家关于作为义务根据的理论和司法判例进行介评，然后结合我国刑法关于此问题的理论与实践展开对作为义务根据的研究和探讨，以期能够对我国司法实践中的不作为犯罪的处理有所裨益。
